Номинальное владение: почему оно не срабатывает и чем его заменить

При номинальном владении земля или акции компании оформляются на имя индонезийца, а платит за них иностранец, который пытается сохранить контроль с помощью побочных соглашений. Это часто представляют как формальность. По индонезийскому праву такая схема недействительна.

Актив принадлежит тому, чьё имя указано в сертификате или в реестре акционеров. Побочные соглашения, которые должны защищать иностранца, как раз и аннулируются законом, поэтому такая схема обычно держится лишь до смерти, развода или ссоры.

Как строится схема с номинальным владельцем

Гражданин Индонезии, часто супруг, сотрудник или друг, покупает землю на полном праве собственности (Hak Milik) на деньги иностранца или держит для иностранца акции местной компании. Затем пакет документов привязывает актив обратно к иностранцу:

• договор займа, в котором сказано, что деньги на покупку были даны номинальному владельцу в долг
• заявление о том, что номинальный владелец держит землю или акции от имени иностранца
• доверенность на продажу, которую часто объявляют безотзывной
• долгосрочная аренда, которую номинальный владелец предоставляет иностранцу
• залог акций или оригинал сертификата, который хранится у иностранца

По отдельности каждый документ может выглядеть обычным. Вместе они показывают намерение, а закон смотрит именно на намерение.

Что говорит закон

Полное право собственности могут иметь только граждане Индонезии, согласно статье 21 Основного аграрного закона (Закон № 5 от 1960 года). Статья 26 затем аннулирует любую продажу, дарение, обмен, завещание или другое действие, направленное на прямую или косвенную передачу полного права собственности иностранцу. Земля переходит государству. Права, которые другие лица имеют в отношении этой земли, например ипотека, остаются в силе. Деньги, уплаченные владельцу, вернуть нельзя. Слово «косвенно» охватывает и схемы с номинальными владельцами.

Акции охватывает статья 33 Закона об инвестициях (Закон № 25 от 2007 года). Индонезийские и иностранные инвесторы в обществе с ограниченной ответственностью (perseroan terbatas, PT) не вправе заключать соглашение или делать заявление, подтверждающее, что акции держатся для кого-то другого и от его имени. Если они это делают, такие документы недействительны в силу закона. Это правило не позволяет использовать местное имя, чтобы обойти предел иностранной доли в Позитивном инвестиционном перечне.

Недействительность означает, что соглашение никогда не имело юридической силы, поэтому суду, которого просят его исполнить, нечего исполнять. Актив остаётся у того, чьё имя указано в сертификате или реестре, либо переходит государству, если применяется статья 26. Доверенность тоже не помогает. Постановление правительства № 24 от 1997 года о регистрации земли обязывает должностное лицо по земельным актам (PPAT) отказать в составлении акта, если сторона действует по абсолютной доверенности, которая по существу представляет собой передачу земли.

Как инвесторы теряют актив

Потери часто начинаются в жизни номинального владельца, а не в суде.

Номинальный владелец умирает. Земля или акции переходят к его наследникам, которые могли ни разу не слышать об этой схеме и не связаны недействительными соглашениями.

Номинальный владелец разводится. По статье 35 Закона о браке (Закон № 1 от 1974 года) имущество, приобретённое в браке, является совместной собственностью супругов, поэтому супруг может потребовать долю, а для продажи нужно его согласие.

Номинальный владелец залезает в долги. Юридически актив принадлежит ему, поэтому кредиторы могут обратить на него взыскание, а ипотека, которую он оформит, обременяет землю.

Отношения портятся. Номинальный владелец может продать актив, взять под него заём или отказаться подписывать нужные для него документы, от разрешения на строительство до продления титула. Иностранец остаётся с бумагами, которые суд не станет исполнять.

Иностранец умирает. Его наследники получают по наследству недействительные соглашения, а не землю.

Отчётность о бенефициарных владельцах

Постановление президента № 13 от 2018 года требует от компаний выявлять своих бенефициарных владельцев и сообщать о них с заявлением о достоверности сведений. Бенефициарным владельцем PT считается физическое лицо, которое владеет более чем 25% акций или голосов, получает более 25% годовой прибыли, может назначать и смещать директоров и комиссаров, контролирует компанию, не нуждаясь в чьём-либо разрешении, извлекает из неё выгоду либо является фактическим владельцем денег, стоящих за акциями.

Последний критерий охватывает номинальное владение акциями. Инвестор, стоящий за номинальным владельцем, является бенефициарным владельцем, и о нём нужно сообщить. Отчёт, в котором назван инвестор, фиксирует схему в официальных документах. Отчёт, в котором инвестор не указан, ложен, причём по постановлению, написанному для борьбы с отмыванием денег и финансированием терроризма. Министерство юстиции публикует список компаний, которые не отчитались.

Что использовать вместо этого

У большинства целей, ради которых затевают номинальное владение, есть законный путь.

Для жилья иностранец может владеть домом на праве пользования (Hak Pakai) или квартирой в многоквартирном доме на своё имя в пределах ограничений, описанных в статье о покупке недвижимости иностранцем.

Для коммерческой земли компания с иностранным капиталом (PT PMA) может владеть на своё имя правом застройки (Hak Guna Bangunan, HGB) или, для плантации, правом на возделывание земли (Hak Guna Usaha, HGU). Сторону, связанную с компанией, разбирает статья о создании PT PMA.

Для использования без владения аренда (sewa) у настоящего собственника по реальной арендной плате, оформленная у нотариуса, даёт вам землю на согласованный срок. По Гражданскому кодексу продажа земли не прекращает действующую аренду, если только сам договор аренды не предусматривает этого. Условия, на которые стоит обратить внимание, разбирает статья об аренде земли.

В проекте с индонезийским партнёром партнёр владеет акциями по собственному праву, оплаченными тем, что он сам вносит, а соглашение акционеров определяет голоса, места в совете, дивиденды и условия выхода. Там, где Позитивный перечень ограничивает иностранную долю, это ограничение задаёт соотношение долей. Побочное письмо, дающее иностранцу больше, относится к тем соглашениям, которые статья 33 аннулирует.

Прежде чем что-либо подписывать

Если продавец, агент или партнёр предлагает пока оформить землю или акции на местное имя, спросите, какое право вы будете иметь на своё имя или на имя вашей компании, и получите ответ нотариуса или PPAT в письменном виде. Если ответ «никакого», проблема в самой структуре, какой бы ни была цена.

Если вы уже состоите в схеме с номинальным владельцем, действуйте, пока отношения хорошие. Один из способов исправить положение: перевести актив в законную форму, то есть дом в Hak Pakai на ваше имя или землю в PT PMA, где полное право собственности превращается в HGB. Для этого нужна подпись номинального владельца, а переход облагается обычными налогами и сборами. Проверьте также, что реестр акционеров вашей компании и отчёт о бенефициарных владельцах соответствуют тому, кто действительно платил.