Montages par prête-nom : pourquoi ils échouent et l’alternative légale

Un montage par prête-nom met une terre ou les actions d’une société au nom d’un Indonésien, tandis qu’un étranger les paie et cherche à garder le contrôle par des accords parallèles. On le présente souvent comme une formalité. En droit indonésien, il est nul.

Le bien appartient à la personne nommée sur le certificat ou dans le registre des actionnaires. Les accords parallèles censés protéger l’étranger sont justement ce que la loi annule, si bien que le montage ne tient en général que jusqu’à un décès, un divorce ou une brouille.

Comment un montage par prête-nom est construit

Un citoyen indonésien, souvent un conjoint, un employé ou un ami, achète une terre en pleine propriété (Hak Milik) avec l’argent de l’étranger, ou détient pour lui des actions d’une société locale. Puis un ensemble de documents rattache le bien à l’étranger :

• un contrat de prêt indiquant que le prix d’achat a été prêté au prête-nom
• une déclaration selon laquelle le prête-nom détient la terre ou les actions pour le compte de l’étranger
• une procuration de vente, souvent déclarée irrévocable
• un long bail consenti par le prête-nom à l’étranger
• un nantissement des actions, ou le certificat original conservé par l’étranger

Chaque document peut sembler banal pris isolément. Ensemble, ils montrent l’intention, et c’est l’intention que la loi examine.

Ce que dit la loi

Seuls les citoyens indonésiens peuvent détenir la pleine propriété, en vertu de l’article 21 de la loi agraire fondamentale (loi n° 5 de 1960). L’article 26 frappe ensuite de nullité toute vente, donation, échange, legs ou autre acte destiné à transférer la pleine propriété à un étranger, directement ou indirectement. La terre revient à l’État. Les droits que des tiers détiennent sur elle, comme une hypothèque, subsistent. L’argent versé au propriétaire ne peut pas être récupéré. Le mot « indirectement » vise les montages par prête-nom.

Les actions relèvent de l’article 33 de la loi sur l’investissement (loi n° 25 de 2007). Les investisseurs nationaux et étrangers d’une société à responsabilité limitée (perseroan terbatas, PT) ne peuvent conclure aucun accord ni faire aucune déclaration confirmant que des actions sont détenues pour le compte d’autrui. S’ils le font, l’accord est nul de plein droit. La règle empêche qu’un nom local serve à contourner une limite de participation étrangère fixée par la liste positive des investissements.

Nul signifie que l’accord n’a jamais produit d’effet juridique, de sorte qu’un tribunal saisi pour le faire exécuter n’a rien à exécuter. Le bien reste à la personne inscrite sur le certificat ou le registre, ou revient à l’État si l’article 26 s’applique. La procuration n’y change rien non plus. Le règlement gouvernemental n° 24 de 1997 sur l’enregistrement foncier impose à l’officier public des actes fonciers (PPAT) de refuser un acte lorsqu’une partie agit en vertu d’une procuration absolue qui équivaut en substance à un transfert de la terre.

Comment les investisseurs perdent le bien

Les pertes commencent souvent dans la vie du prête-nom, et non devant un tribunal.

Le prête-nom décède. La terre ou les actions passent à ses héritiers, qui n’ont peut-être jamais entendu parler du montage et ne sont pas liés par des accords nuls.

Le prête-nom divorce. Les biens acquis pendant le mariage sont des biens communs des époux en vertu de l’article 35 de la loi sur le mariage (loi n° 1 de 1974), si bien que le conjoint peut en réclamer une part, et qu’une vente exige son consentement.

Le prête-nom s’endette. Le bien est juridiquement le sien : ses créanciers peuvent donc le saisir, et une hypothèque qu’il signe engage la terre.

La relation se dégrade. Le prête-nom peut vendre le bien, emprunter en le donnant en garantie ou refuser de signer ce qu’il faut, d’une autorisation de construire à la prolongation du titre. L’étranger se retrouve avec des documents qu’un tribunal ne fera pas exécuter.

L’étranger décède. Ses héritiers héritent d’accords nuls, pas de la terre.

Déclaration des bénéficiaires effectifs

Le règlement présidentiel n° 13 de 2018 oblige les sociétés à identifier leurs bénéficiaires effectifs et à les déclarer, avec une attestation que l’information est exacte. Pour une PT, un bénéficiaire effectif est une personne physique qui détient plus de 25 % des actions ou des droits de vote, perçoit plus de 25 % du bénéfice annuel, peut nommer ou révoquer les directeurs et les commissaires, contrôle la société sans avoir besoin de l’autorisation de quiconque, en retire un avantage ou est le véritable propriétaire des fonds qui ont servi à acquérir les actions.

Ce dernier critère vise la détention d’actions par prête-nom. L’investisseur qui se trouve derrière un prête-nom est un bénéficiaire effectif et doit être déclaré. Une déclaration qui nomme l’investisseur met le montage noir sur blanc. Une déclaration qui omet l’investisseur est fausse, au regard d’un règlement écrit pour lutter contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Le ministère du Droit publie une liste des sociétés qui n’ont pas fait leur déclaration.

Que faire à la place

La plupart des objectifs qui motivent un montage par prête-nom ont une voie légale.

Pour un logement, un étranger peut détenir en son nom propre une maison sous un droit d’usage (Hak Pakai) ou un lot en copropriété, dans les limites décrites dans l’article sur l’achat d’un bien immobilier par un étranger.

Pour un terrain à usage d’entreprise, une société à capitaux étrangers (PT PMA) peut détenir en son nom propre un droit de construire (Hak Guna Bangunan, HGB), ou un droit d’exploitation agricole (Hak Guna Usaha, HGU) pour une plantation. L’article sur la création d’une PT PMA traite du volet société.

Pour utiliser un terrain sans en être propriétaire, un bail (sewa) conclu devant notaire avec un véritable propriétaire, à un loyer réel, vous en donne l’usage pour une durée convenue. Selon le Code civil, la vente du terrain ne met pas fin à un bail en cours, sauf si le bail le prévoit. L’article sur la location de terrains présente les clauses à rechercher.

Pour un projet avec un partenaire indonésien, le partenaire détient des actions en son nom propre, payées avec ce qu’il apporte, et un pacte d’actionnaires fixe les droits de vote, les sièges au conseil, les dividendes et la sortie. Lorsque la liste positive plafonne la participation étrangère, le plafond détermine la répartition. Une lettre annexe qui donne davantage à l’étranger est le genre d’accord que l’article 33 frappe de nullité.

Avant de signer quoi que ce soit

Si un vendeur, un agent ou un partenaire propose de mettre provisoirement la terre ou les actions au nom d’une personne locale, demandez quel droit vous détiendrez en votre nom ou au nom de votre société, et obtenez par écrit la réponse du notaire ou du PPAT. Si la réponse est aucun, c’est la structure qui pose problème, quel que soit le prix.

Si vous êtes déjà dans un montage par prête-nom, agissez tant que les relations sont bonnes. Une solution consiste à faire passer le bien dans une forme légale : une maison placée sous un droit d’usage (Hak Pakai) à votre nom, ou une terre apportée à une PT PMA, où la pleine propriété devient un HGB. Cela exige la signature du prête-nom et entraîne les impôts et frais de transfert habituels. Vérifiez aussi que le registre des actionnaires de votre société et la déclaration des bénéficiaires effectifs correspondent à la personne qui a réellement payé.