代持安排：为何会失败，该用什么替代

代持安排，是把土地或公司股份登记在某个印尼人名下，由外国人出资，并试图通过附带协议保留控制权。它常被说成只是走个形式。在印尼法律下，这种安排无效。

资产属于证书上或股东名册中署名的那个人。本应保护外国人的附带协议，恰恰是法律使之无效的部分，因此这种安排往往只能维持到有人去世、离婚或双方闹翻为止。

代持交易是怎样搭起来的

一位印尼公民，往往是配偶、雇员或朋友，用外国人的钱购买永久产权土地（Hak Milik），或为外国人持有一家本地公司的股份。接着，一叠文件把这项资产重新拴回外国人身上：

• 一份借款协议，称购买款项是借给代持人的
• 一份声明，称代持人是替外国人持有土地或股份
• 一份出售授权委托书，往往声明为不可撤销
• 一份由代持人出租给外国人的长期租约
• 一份股份质押，或由外国人保管证书原件

这些文件单独看都很普通，合在一起却暴露了意图，而法律看的正是意图。

法律怎么规定

根据《土地基本法》（1960年第5号法律）第21条，只有印尼公民可以持有永久产权。第26条随后规定，凡是意在直接或间接地把永久产权转移给外国人的买卖、赠与、交换、遗赠或其他行为，一律无效。土地归国家所有。他人在其上持有的权利，如抵押权，继续有效。已付给所有人的款项无法追回。“间接”一词，就把代持结构纳入了其中。

股份适用《投资法》（2007年第25号法律）第33条。有限责任公司（perseroan terbatas, PT）的国内外投资者，均不得订立协议或作出声明，确认股份是为他人并代表他人持有的。如果订立，依法无效。这条规则阻止人们借用本地人的名字，绕过投资正面清单中对外资持股的限制。

无效，是指这份协议从未产生过法律效力，因此法院被要求执行时，没有任何东西可以执行。资产仍归证书或登记册上署名的人所有；如果适用第26条，则归国家所有。授权委托书同样无济于事。关于土地登记的1997年第24号政府条例，要求土地契约官（PPAT）在一方依据实质上等于转让土地的绝对授权委托书行事时，拒绝制作契约。

投资者如何丢失资产

损失往往始于代持人的生活，而不是法庭。

代持人去世。土地或股份传给代持人的继承人，他们可能从未听说过这项安排，也不受无效协议的约束。

代持人离婚。根据《婚姻法》（1974年第1号法律）第35条，婚姻存续期间取得的财产属于夫妻共同财产，因此配偶可以主张一份，出售也需要配偶同意。

代持人欠下债务。这项资产在法律上属于代持人，债权人可以追索它，代持人签署的抵押也对这块土地有约束力。

双方关系恶化。代持人可以出售资产、以资产作抵押借款，或者拒绝签署资产所需的各种文件，从建筑许可到权属延期。外国人手里只剩下一堆法院不会执行的文件。

外国人去世。继承人继承的是无效的协议，而不是土地。

受益所有人申报

2018年第13号总统条例要求公司识别其受益所有人并予以申报，同时声明所报信息属实。对于 PT 而言，受益所有人是指符合以下任一情形的个人：持有超过25%的股份或表决权；获得超过25%的年度利润；能够任免董事和监事；无需任何人授权即可控制公司；从公司获益；或者是股份背后资金的真正所有人。

最后一项标准涵盖了代持股份的情形。代持人背后的投资者就是受益所有人，必须申报。报告中写明这位投资者，就等于把这项安排记录在案。报告中漏掉这位投资者，则属虚假申报，而这项条例正是为打击洗钱和恐怖主义融资而制定的。法律部公布未申报公司的名单。

应当使用什么替代

代持交易背后的多数目标，都有合法的途径。

对于住宅，外国人可以以自己的名义持有建在使用权（Hak Pakai）之上的房屋或公寓单元，但须在外国人在印尼购买房地产所列的限制之内。

对于经营用地，外资公司（PT PMA）可以以自己的名义持有建筑权（Hak Guna Bangunan, HGB），种植园则可持有种植权（Hak Guna Usaha, HGU）。公司方面的内容见设立 PT PMA。

如果只需要使用而不要求所有权，可以向真正的所有人租赁土地（sewa），按真实的租金，并在公证人面前订立，这样就能在约定期限内使用这块土地。根据《民法典》，出售土地并不会终止既有租约，除非租约另有约定。要留意哪些条款，见租赁土地。

对于与印尼合作伙伴共同开展的项目，合作伙伴以自己的名义拥有股份，用自己的出资购买，再由股东协议约定表决权、董事会席位、股息和退出方式。投资正面清单对外资持股设有上限的，就以这个上限来划分比例。给予外国人更多权益的附函，正是第33条宣告无效的那类协议。

签署任何文件之前

如果卖方、中介或合作伙伴建议先把土地或股份登记在本地人名下，就要问清楚您将以自己或公司的名义持有哪一种权利，并让公证人或 PPAT 书面作答。如果答案是没有，那么问题就出在这个结构上，无论价格如何。

如果您已经身处代持安排之中，应趁双方关系还好时行动。一种补救办法，是把资产转入合法形式：把住宅转为以您的名义持有的 Hak Pakai，或者把土地转入 PT PMA，使永久产权变为 HGB。这需要代持人签字，并且要承担通常的转让税费。还要核对公司的股东名册和受益所有人报告，是否与真正出资的人一致。